定金的疑惑

买房难，虽然不一定难于上青天，但对于老百姓来说，确属不易。相中一套房子，按照交易惯例，买方需要支付一定金额的“Ding金”或意向金，但大多数老百姓，甚至是中介人员，傻傻分不清什么是“订金”、“定金”或“意向金”。

本期案例

2013年7月22日，余小姐经XX物业公司居间介绍购买位于上海市徐汇区某房屋，并与田先生签订了《房地产买卖居间协议》，房屋转让价240万元，定金约定为10万元，定金责任约定：在甲方（田先生）收到乙方（余小姐）支付的定金后，若甲方违约不卖，则应向乙方双倍返还定金，若乙方违约不买，则已支付甲方的定金不予返还，补充约定：如乙方贷款未审核通过，甲乙双方协商解约，双方不承担违约责任。7月23日，田先生共收到余小姐支付的购房定金5万元，并出具定金收据。后因房屋年限过长，无法通过银行贷款。余小姐认为自己贷款无法审批通过，要求田先生退还5万元定金，田先生不同意，遂余小姐向法院起诉要求退还定金。

案例解析

案例中，余小姐与田先生签署的《房地产买卖居间协议》与《房屋买卖合同》合法有效，各方应受其约束。双方在买卖合同中约定的定金，是为保证双方就履行买卖合同而交付的定金，性质应属履约定金。合同约定双方应在2013年8月10日前签订《上海市房地产买卖合同》并支付首期房款，余小姐提出其在得知自己无法通过贷款审批后即通知田先生，田先生也同意解除合同并返还5万元定金的主张，未能提供充分证据证明，法院对该意见未予采纳。根据买卖合同补充条款约定，双方互不追究违约责任，但合同就双方无法履行买卖交易的情况同时还约定了定金罚则，现余未按约定签订《上海市房地产买卖合同》及支付房款，田先生可依据定金罚则没收定金。*终法院驳回余小姐的全部诉讼请求。

另外该案，值得提醒的是，虽然约定的定金金额为10万元，但*终定金罚则是按照实际支付的定金金额计算，即5万元。

房友解读

定金是这三“金”中，少有一个规范的法律概念。

在房屋买卖交易中，购房定金的作用通俗点说就是：交了定金这套房屋给我（买方）留着，我（买方）准备要了，如果较后房屋我（买方）不要了，定金就算我给你（卖方）的赔偿。反之亦然，如果较后卖方不肯卖了，那卖方除了要退买方之前支付的定金外，还要额外赔偿相同金额的定金给到买方——即定金罚则：若买家不履行合同，无权要求返还定金，卖家不履行合同的，应双倍返还定金。当然这些都是还处于定金合同（或居间合同）阶段的罚则约定，如果买卖双方已签署了正式的买卖合同，定金会转为房款或退回，届时是否退还房款应按照正式的买卖合同的约定履行。

1.订金数额应当在总房价的千分之五以内；

2. 订金是否退回，原则上按预订协议约定的办法处理；

3.但属下列情况，开发商应当全额返还购房者支付的订金：

一、 房地产开发企业未签订书面协议收取订金的；

二、签订的书面协议对订金的处理未作约定或约定不明确的；

三、双方对预售合同或出售合同条款存在分歧、不能协商一致的；

四、广告、售楼书、样品房与实际状况不相符的。

因为有上述第3条的存在，因此，一般情况下，订金都是可以退的。

3.意向金

二手房交易中，意向金转定金的议价方式，已经逐渐成为国内的行业惯例：买方看中房屋以后，缴纳一笔意向金给到中介，由中介去和卖方洽谈，若卖方接受了交易条件，则在居间合同或定金合同上签字，该意向金则转为了定金。

在意向金没有转为定金之前，买方随时可以拿回意向金。意向金转定金后，上下家任何一方违约都应该受制于定金罚则。

1.《中华人民共和国合同法》

名列前茅百一十五条：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

 2.《中华人民共和国担保法》

第八十九条：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

第九十条：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

第九十一条：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

 3.《较高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

六、关于定金部分的解释

名列前茅百一十五条：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

名列前茅百一十六条：当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

名列前茅百一十七条：定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。

名列前茅百一十八条：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

名列前茅百一十九条：实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

名列前茅百二十条：因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

名列前茅百二十一条：当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。

名列前茅百二十二条：因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

 4.《商品房销售管理办法》

第2十二条不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。

符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。

 5.《较高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第四条：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

第2十三条：商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。